Yeni TTK Ortakların Şirketteki Borç Alacak İlişkileri Sorumlulukları

 

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU'NA GÖRE ORTAK VE YÖNETİM KURULUNUN

ŞİRKETLE OLAN BORÇ ALACAK İLİŞKİSİ ve MESLEK MENSUPLARININ DURUMU

1-  GENEL AÇIKLAMA

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ortak ve yönetim kurulunun şirketle olan borç alacak ilişkisine Kanun'da belirtilen iki istisna dışında tam bir borçlanma yasağı getirilmiştir. söz konusu borçlanma yasağının ihlaline üç yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ön görülmüştür.

Ayrıca yeni TTK' nun yürürlüğe girmesiyle birlikte tasdik veya imza yetkisinin kullanımı kapsamında YMM' ler ve SMMM' ler de bu yasakların ihlal edilip edilmediğini denetlemek ve cari hesapları da kontrol etmek durumundadır. Zira kanuna göre suç sayılan bu durumu bildirmeyen meslek mensuplarına Yeni Türk Ceza Kanunu hapis cezası öngörmektedir.

 

2- YENİ TTK'NA GÖRE ORTAKLA ŞİRKET ARASINDAKİ BORÇ ALACAK İLİŞKİSİ

Ortakla şirket arasındaki borç alacak ilişkisi kanunun 358'inci maddesinde düzenlenmiştir.

Madde metni aşağıdaki gibidir.

 

MADDE 358- (1)" İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun."

Bu düzenlemeye göre işletmenin ortağı işletmeye borçlanamaz. Bu genel kuralın iki istisnası vardır.

a-      Ortağın, işletmeye koymayı taahhüt ettiği sermaye borcu.

b-      Ortağın, başka ticari ilişkileri dolayısıyla şirketi ile arasında meydana gelen ticari mahiyetteki borçlanmalar. Ancak bu borçlanmaların da emsalleriyle aynı veya benzer şartlarda olması gerekir.

3- YENİ TTK'NA GÖRE YÖNETİM KURULU ÜYELERİYLE ŞİRKET ARASINDAKİ BORÇ ALACAK İLİŞKİSİ

Yeni TTK' n da borçlanma yasağı ortakların dışına çıkarılmış ve yönetim kurulu üyesi veya onun yakınlarının ortağı veya iştiraki oldukları şirketleri de kapsar hale getirilmiştir. Bununla ilgili düzenleme kanunun 395'inci maddesinde yer almıştır. Madde metni aşağıdaki gibidir.

MADDE 395- (1) " Yönetim Kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi halde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz.

(2) Yönetim Kurulu üyesi, onun 393'üncü maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri,şirketin yükümlendirdiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edilebilirler.

(3) 202 nci madde hükmü saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler.

(4) Bankacılık Kanununun özel hükümleri saklıdır."

Bu düzenlemeye göre, yönetim kurulu üyesi ve onun alt soyu, üst soyu, eşi ve üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarının en az %20'sine katıldıkları sermaye şirketleri veya ortağı oldukları şahıs şirketleri şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Şirketlerin sayılan bu kişilere kefil olması, garanti veya güvence vermesi sorumluluk yüklenmesi ve borçlarını devralması da yasak kapsamındadır.

Kanunda sadece şirketler topluluğuna dahil  şirketlerin birbirlerine kefil olabilecekleri kabul edilmiştir. Dikkat edilmesi gereken bir konuda bu maddede belirtilen borçlanma yasağının ticari ilişkilerden kaynaklanan borçlanmalar olmadığıdır.

 

4- BORÇ ALACAK İLİŞKİSİNİN 5520 SAYILI KVK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

5520 sayılı KVK' nun 12'inci ve 13'üncü maddeleri işletme ile işletmenin ortakları veya ortaklarla ilişkili kişiler arasında olan veya olması muhtemel borç alışverişini düzenlemiştir.

Bu maddelerdeki düzenlemelerle vergi kaybına sebebiyet verilmemesi amacıyla ortak ile işletme arasındaki para akışı belli kıstaslara göre denetim altına alınmak istenmiştir. Bu nedenle işletme ile ortakları arasındaki borç alma veya borç verme işlemleri ile ilgili olarak tamamen bir yasaklama getirilmemiş sadece verginin emniyet altına alınması için bir takım kurallar getirilmiştir.

Oysa Yeni TTK ile özellikle aile şirketlerinde sıkça karşılaşılan işletme ile sahipleri arasındaki borç alacak ilişkisine belirlenen istisnalar dışında tam bir borçlanma yasağı getirilmiştir.

5- BORÇLANMA YASAKLARININ İHLALİNDE YAPILACAK İŞLEMLER VE UYGULANACAK CEZA

Borçlanma yasaklarının ihlalinde öngörülen ceza TTK' nun 562'nci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise Kanunda suç olarak düzenlenmiş bulunan fiillerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ceza sistematiğine uygun olarak cezai müeyyidelerin düzenlendiği ifade edilmiştir.

562'nci maddenin 5-c bendi ile bu kanunun 358'inci maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar ile 5-d bendiyle 395'inci maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlar 300 günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılırlar. Kanunun 563'üncü maddesine göre ise 562'nci maddede belirlenen suçlar resen takip olunur.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta cezanın idari türden değil adli türden olmasıdır. Adli para cezaları ile idari para cezaları arasındaki en önemli fark infaz aşamasında ortaya çıkar.

Adli para cezaları ödenmediğinde hapse çevrilmekte ve hapis cezası infaz edilmektedir. İdari para cezalarında ise hapse çevirme yolu ile infaz yoktur. Bu nedenle adli para cezalarının idari para cezasından farkı ceza mahkemesinde yargılama sonucu verilecek olması ve mahkumiyet halinde sabıka kaydının doğumuna yol açmasıdır.

6- MEVCUT BORÇLARIN DURUMU

Şirketlerde pay sahiplerinin birikmiş cari hesaplarının (eski borçlarının) yeni kanuna nasıl uygun hale getirileceği ve nasıl tasfiye edileceği "6103 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'da " yer almıştır.

Düzenleme ile ilgili Kanunun 24'üncü maddesi aşağıdaki gibidir.

MADDE 24- (1)" Türk Ticaret Kanununun 358 nci maddesine aykırı şekilde anonim veya limited şirkete borçlu olan pay sahipleri ve ortaklar borçlarını anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi borç için kambiyo senedi verilmesi ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz.

(2) Birinci fıkrada belirtilen süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, Türk Ticaret Kanununun 562 inci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır.

(3) Tasfiye süresinin geçmesinden sonra şirketin alacaklıları, alacakları için şirkete borçlu olan pay sahibini veya limited şirket ortağını takip edebilir."

Buna göre anonim veya limited şirkete borçlu bulunan pay sahipleri ve ortaklar borçlarını anılan kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içinde nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Bu süre zarfında borçların kapatılmaması halinde TTK'nun 562'nci maddesine göre 300 günden az olmamak üzere adli para cezası öngörülmektedir.

Kanun söz konusu üç yıllık tasfiye süresinin geçmesinden sonra şirketin alacaklılarına alacakları için şirkete borçlu olan pay sahibini veya limited şirket ortağını kapatılmayan borç tutarı ile sınırlı olmak üzere takip edebilme yetkisi vermektedir.

7- MESLEK MENSUPLARININ DURUMU

Yeni TTK' n da öngörülen bu suç anonim şirket sahipleri kadar 3568 sayılı kanuna göre çalışan meslek mensupları içinde önem taşımaktadır. Çünkü 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu'nun 278'inci maddesinde işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişilerin 1 yıla kadar hapsi öngörülmüştür. Buna göre tasdik veya imza yetkisinin kullanımı kapsamında YMM'ler ve SMMM' ler bu yasakların ihlal edilip edilmediğini de denetlemek ve cari hesapları kontrol etmek durumunda olacaklardır. Bu durumda yeni Ceza Kanunu bu durumu bildirmeyen meslek mensubuna hapis cezası öngörmektedir.

 

Serbest Muhasebeci Mali Müşavir

HAŞMET YILDIRIM